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Marco Regulatorio Europeo en Contratación Pública


Bausà Peris, Oriol.

Introducción

Las compras hospitalarias tienen una gran importancia tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.Las compras de los materiales necesarios para realizar la atención sanitaria suponen alrededor del 40% de los costes de la asistencia hospitalaria en España.

En el año 2011, últimos datos disponibles de la Estadísticas de Establecimientos Sanitarios en Régimen de Internado, estas compras supusieron casi 19.000 Millones de Euros, de las cuales el 89 % correspondieron a los hospitales públicos (1). La calidad de lo que compramos, cómo compramos, a quién y el precio a qué compramos, es fundamental para la eficiencia de la provisión de los servicios sanitarios.

Las compras de las organizaciones públicas en la U.E. suponen aproximadamente el 18% del PIB, del que solo un 5% se tramita por medios electrónicos. Se prevé que si todas las compras de la U.E. se realizaran por medios electrónicos se podría alcanzar un ahorro de 50.000 millones de Euros (2). Por ello la U.E. ha mostrado un permanente interés en desarrollar una legislación que permitiera realizar estas compras con una mayor eficiencia y transparencia, dando uniformidad a las mismas en todos los países de la U.E. La contratación pública en Europa se ha regido desde el año 2004 por las Directivas 2004/18/EC y 2004/17/EC (3) cuyo propósito era la armonización de los procesos de compras en el sector público dentro de la Unión Europea, fomentando los principios de igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia.

La trasposición de estas Directivas a los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros de la Unión Europea ha conseguido coordinar los procedimientos de compras para contratos por encima de determinadas cantidades, garantizado los efectos de los principios de no discriminación y transparencia y además, han servido para abrir el mercado de las compras públicas a la competencia en el ámbito del mercado interior de la Unión.

Con la nueva Estrategia Europa 2020 definida el año 2012 (4), se inicia un ciclo de crecimiento en Europadonde se prioriza el desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la innovación, promoviendo la protección del medio ambiente y con especial atención al empleo. La contratación pública es uno de los principales instrumentos que se pueden utilizar para conseguir alcanzar estos objetivos. Por este motivo, la Comisión se plantea una nueva Directiva en materia de contratación pública que deberá sustituir las Directivas 2004/18/EC y 2004/17/EC para permitir una flexibilización de la adjudicación de contratos y dar soporte a estos nuevos objetivos.

Directivas Europeas actuales

Las Directivas Europeas de contratación pública actuales son la Directiva 2004/18/EC que regula la adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios, y la Directiva 2004/17/EC que regula la adjudicación de contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

La Directiva 2004/18/EC se aplica a la adjudicación de contratos cuyo valor estimado supera un determinado umbral. Para los contratos de obras el umbral es de 6.242.000 € y para los contratos de suministros y servicios, el umbral es de 162.000 €. En el Anexo II B de la Directiva, sin embargo, se identifican una serie de servicios que se tratan de forma singular. Entre estos servicios se encuentran los servicios y suministros médicos y sanitarios. Las principales diferencias radican en el umbral que para estos servicios y suministros se incrementa hasta los 249.000 € y en el procedimiento, que se simplifica de manera que únicamente es precisa la publicación del anuncio de licitación y la manera de describir las especificaciones técnicas.

En términos generales, la Directiva establece las normas comunes a todos los contratos públicos. Se definen los criterios de adjudicación, las normas de transparencia y publicidad de los contratos, los criterios para evaluar las capacidades de las empresas y su exclusión delos procedimientos así como el contenido de las especificaciones técnicas del contrato y de los pliegos de condiciones administrativas.

También se introducen conceptos de licitación electrónica, con el objetivo de igualar los medios electrónicos y los tradicionales en papel así como empezar a regular el uso de medios electrónicos para la contratación pública como por ejemplo el uso de las subastas electrónicas antes de la adjudicación definitiva.

La Directiva describe los procesos de compras públicas en tres fases:

- 1. La fase de notificación, en la que los órganos de contratación publicitan la licitación. La Directiva establece donde se deben publicar los anuncios para asegurar la transparencia.Todo empresario debe disponer de las mismas oportunidades de participación. Los contratos por encima de los umbrales se deben publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea (5) para potenciar el mercado interior.

- 2. En la fase de licitación, los empresarios descargan los pliegos del contrato, valoran la capacidad técnica y económica para acometer el proyecto así como las especificaciones técnicas y preparan sus ofertas tal como establecen las condiciones definidas en los pliegos. Los licitadores deben presentar sus ofertas antes de la fecha final de presentación de ofertas. La Directiva establece los períodos que deben observarse entre un hito y otro según cada procedimiento de contratación.

- 3. La fase de adjudicación en la que los órganos de contratación evalúan las ofertas siguiendo un protocolo de apertura estricto para garantizar la no discriminación de ninguna oferta. De acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, se procede a la valoración de las ofertas, su ordenación y a la adjudicación a la mejor de ellas. En los pliegos se puede establecer que la adjudicación se realizará únicamente por el precio o bien después de valorar múltiples criterios. Finalmente si así se estableció en los pliegos, se puede finalizar el procedimiento con una subasta electrónica.

Estas tres fases se combinan de diversas maneras, dando lugar a los siguientes procedimientos de contratación son:

- Abierto: es el procedimiento más común, y permite que cualquier empresario se pueda presentar, enviando su información de capacidad, y su oferta técnica y económica. El órgano de contratación selecciona primero a los licitadores que cumplen los criteriosde solvencia técnica y económica exigidos, y a continuación valora las ofertas técnicas y económicas para acabar adjudicando el contrato de acuerdo con los criterios de adjudicación.

- Restringido:el procedimiento se divide en dos fases, en la primera fase los empresarios envían información de capacidad y el órgano de contratación invita a los empresarios que cumplen con los criterios de solvencia exigidos. Los empresarios invitados a licitar preparan y envían sus ofertas técnicas y económicas que se valoran y adjudican de acuerdo con los criterios de adjudicación.

- Negociado (con o sin publicidad): son contratos especiales a los que se puede recurrir únicamente en casos muy concretos y especificados en la Directiva. Son contratos en los que se establecen unos ciclos de negociación con los participantes antes de la presentación de ofertas y la adjudicación.

- Diálogo competitivo: son contratos cuyo objeto es muy complejo. En este tipo de proyectos es preciso establecer un diálogo con los empresarios para poder fijar los términos del contrato. Una vez fijados todos los extremos del contrato, los licitadores preparan sus ofertas y se valoran y adjudican como en los casos anteriores.

Estos contratos individuales se complementan en la Directiva con sistemas que permiten racionalizar la contratación pública. Se trata de establecer mecanismos que permitan simplificar las adquisiciones repetitivas, sobretodo de suministros y servicios. La Directiva establece dos sistemas para la racionalización de la contratación:

- El Acuerdo Marco: donde se establecen las condiciones que rigen los contratos a adjudicar durante un determinado período de tiempo no superior a 4 años para determinados bienes o servicios. Las condiciones se establecen en un primer procedimiento que configura el conjunto de empresarios que podrán participar en los procedimientos subsiguientes. Una vez delimitado el grupo de empresarios del acuerdo, los contratos subsiguientes pueden ser motivo de un pedido o bien de una nueva licitación, dependiendo de si todos los extremos del contrato se definieron en el acuerdo marco o no.

- El Sistema Dinámico de Adquisición: es una herramienta que se basa en la utilización de mecanismos electrónicos de licitación. A diferencia del Acuerdo Marco, cualquier empresario puede solicitar participar en el sistema dinámico en cualquier momento del período de vigencia. En cada caso se evalúa la idoneidad del licitador de acuerdo con los criterios de solvencia y de una oferta indicativa, y en caso de aceptarse su participación, puede presentar ofertas a contratos subsiguientes.

Propuesta de Directiva

La Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integradorse basa en tres prioridades interrelacionadas y que se refuerzanmutuamente:

- 1. El desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la innovación;

- 2. La promoción de una economía con pocas emisiones de carbono, que haga un uso más eficaz de los recursos y que sea competitiva; y

- 3. El fomento de una economía con alto nivel de empleo que favorezca la cohesión social y territorial.

Las compras públicas representan el 18% del PIB anualen Europay constituyen, por tanto, un buen instrumento para la consecución de dichas prioridades. Con el fin de afrontar este reto, la Comisión Europea considera necesario revisar la legislación actual para que se adapte mejor a estos objetivos.

La propuesta de nueva Directiva pretendemodernizar los contratos públicos europeos para sostener el crecimiento y el empleo y tiene dos objetivos:

- 1. Mejorar la eficiencia de los procedimientos de compras públicas con instrumentos más flexibles y de uso sencillo.

- 2. Apoyar objetivos sociales comunes como la protección del medioambiente, eficiencia energética, promoción de la innovación y protección del empleo y la integración social.

Las principales diferencias de la propuesta de Directiva respecto a la Directiva actual son los siguientes:

- Simplificar y flexibilizar los procedimientos
- Utilizar la contratación de forma estratégica
- Facilitar el acceso a la contratación para PYMES
- Incrementar la integridad de los procedimientos
- Crear organismos de gobernanza

Simplificar y flexibilizar los procedimientos

El principal objetivo de la nueva Directiva consiste en simplificar y flexibilizar los procedimientos actuales de contratación. Las Directivas actuales han sido muy útiles para homogeneizar la contratación pública en Europa, sin embargo, es preciso eliminar carga burocrática para dinamizar el mercado.

La Directiva aclara el ámbito de aplicación y se revisan definiciones y clasificaciones de los servicios. En concreto se suprime la categorización de servicios en A y B aunque se mantiene un régimen especial para servicios sociales y sanitarios.

También añade un nuevo procedimiento específico para promocionar la innovación y se definen hasta cuatro nuevas técnicas que se soportan sobre medios electrónicos en una clara apuesta por la transición a la contratación electrónica. Estas técnicas son las subastas electrónicas, los catálogos electrónicos, las centrales de compra y la contratación conjunta.

Establece métodos menos onerosos para entes locales o autonómicos. Para estos compradores se simplifican los anuncios y se flexibiliza la fijación de límites temporales, lo que permite reducir la carga administrativa en los procesos de compra para entidades pequeñas.

Uno aspecto clave de la nueva Directiva es la promoción de la contratación electrónica. Establece la obligatoriedad de la remisión de anuncios de licitación en formato electrónico y de la puesta de los pliegos de condiciones a disposición de los empresarios en formato electrónico. Además, en dos años, pretende que toda la comunicación en los procedimientos de contratación sea electrónica, incluyendo la remisión de las ofertas.

Finalmente, mejora los sistemas dinámicos de adquisición que, aunque presentes en la Directiva actual, no han sido desplegados de forma sistemática. Modernización de los procedimientos

Para modernizar los procedimientos la nueva Directiva propone distintas acciones entre las que destacan:

- Acortar los plazos para solicitar la participación y la presentación de las ofertas.
- Flexibilizarel orden en la selección de los licitadores y la adjudicación del contrato, pudiendo el poder adjudicador primero adjudicar y después comprobar si el adjudicatario cumple los requisitos de participación descritos en los pliegos
- Aclarar los motivos de exclusión de candidatos
- Regular la modificación de los contratos vigentes

Utilizar la contratación de forma estratégica La nueva Directiva pretende que, a través de la contratación, se influya de forma estratégica en las líneas apoyo de los servicios sociales comunes. Las medidas para utilizar la contratación de forma estratégica son:

- Dar la posibilidad que la adjudicación se base en el coste de todo el ciclo de vida de los productos o servicios, no únicamente en su valor de mercado.
- Exigir que se tengan en cuenta los costes medioambientales, sobretodo cuando la Unión Europea apruebe un método común de cálculo del coste medioambiental.
- Hacer referencia a todos los factores vinculados al proceso de producción, sobretodo de productos, cuando se describen las condiciones en los pliegos.
- Exigir etiquetas medioambientales, sociales, etc. en los pliegos de condiciones.
- Establecer un régimen de sancionespor infracciones de la legislación laboral o medioambiental

La Directiva dota a los servicios sociales, de salud y de educaciónde un tratamiento especial. Elumbral es más elevado, de 500,000 €, e impone únicamente los principios de transparencia e igualdad de trato en el procedimiento de contratación.

Respecto a la innovación, la Directiva establece un nuevo procedimiento especial denominado asociación para la innovación, se simplifica el diálogo competitivo y se facilita la contratación conjunta transfronteriza.

Facilitar el acceso a la contratación para las PYMES

Uno de los ejes de la nueva Directiva consiste en la incorporación de más empresas a los procesos de licitación, y en especial de las pequeñas y medianas empresas. Para ello, la Directiva propone:

- Simplificar las obligaciones de información de los licitadores, estableciendo que las declaraciones de los interesados deben constituir prueba suficiente para su selección
- Crear el pasaporte europeo de la contratación pública
- Dividir los contratos en lotes menores para dar más opción a pequeños empresarios
- Limitar los requisitos de participación
- Restringir el volumen de negocio exigible a los licitadores al triple del valor del contrato
- Pagar directamente a los subcontratistas

Incrementar la integridad de los procedimientos

Otro elemento de la nueva Directiva es la vigilancia de la integridad en la ejecución de los procedimientos de contratación. Para ello define disposiciones específicas sobre:
- El conflicto de intereses que puede influir en el resultado de los procedimientos
- La vigilancia contra comportamientos ilícitos como intentos de influir en la toma de decisiones.
- La vigilancia contra el trato de favor injustificado a participantes que hayan asesorado al poder adjudicador. Crear organismos de gobernanza

El último aspecto a destacar de la nueva Directiva es la creación de los mecanismos de gobernanza que controlen y supervisen su aplicación.

- Se prevé la creación de organismos nacionales de supervisión para que se encarguen de la supervisión, aplicación y control de la contratación pública
- Se crean estructuras de apoyo jurídico y económico para que ofrezcan asesoramiento, orientación, formación y ayuda para llevar a cabo procedimientos de contratación
- Se fomenta la cooperación administrativa Iniciativas en e-Procurement

Con el objetivo de conseguir que la contratación pública sea totalmente electrónica el año 2016, desde la Unión Europea se han iniciado una serie de proyectos que pretenden fomentar la transición a la contratación pública electrónica, mediante la definición de estándares, de guías de buenas prácticas e incluso mediante el despliegue de elementos e infraestructura que faciliten esta transición.

A continuación exponemos algunos proyectos e iniciativas relevantes en el ámbito del e-Procurement que se han desarrollado en Europa durante los últimos años. CEN WS BII

CEN WS Business Interoperable Interfaces (6) es un estándar del CEN que tiene como objetivo facilitar un entorno que permita la interoperabilidad en transacciones electrónicas pan-Europeas de compras públicas.

Es la única iniciativa de estandarización europea que cubretodas las áreas del e-Procurement, y lo hace mediante la definición de perfiles de intercambio que contienen:

- 1. Descripción del proceso que se estandariza, describiendo las partes y las tareas que deben realizar.
- 2. Los requisitos de información y los documentos a intercambiar durante el proceso, estableciendo una semántica unívoca para cada uno de ellos.
- 3. Las reglas de negocio asociadas a los documentos y al proceso.
- 4. El mapeo a sintaxis existentes (específicamente UBL y UN/CEFACT) (7). Los modelos semánticos de CEN BII se pueden mapear a distintas sintaxis siguiendo la metodología descrita en el propio WS.

El CEN WS BII se inició en el año 2007 generando un primer conjunto de “CEN WorkshopAgreements” (CWA). Estas especificaciones se implementaron en diversos proyectos en Europa como por ejemplo PEPPOL o ePRIOR(8), que sirvieron como experiencia para mejorar las especificaciones. La retroalimentación derivada de la implementación real de las especificaciones se recogió en una segunda fase del CEN WS BII, que derivó en la creación de un nuevo conjunto de especificaciones más maduras y útiles.

Actualmente CEN WS BII se encuentra en su tercera fase, y entre sus principales cometidos está la difusión de sus especificaciones, facilitar soporte y formación, y definir nuevos perfiles para cubrir procesos no descritos en los trabajos previos del CEN WS BII.

PEPPOL

PEPPOL son las siglas de Pan-EuropeanPublic Procurement On-Line. Es un proyecto que arrancó como unLargeScalePilot (LSP) desarrollado dentro del marco de“Competitiveness and Innovation Framework Programme”(9) de la Unión Europea. Su objetivo es crear una comunidad de e-Procurement transfronteriza en Europa para autoridades públicas y empresas que impulse el mercado interior.

PEPPOL decidió adoptar los estándares definidos por el CEN WS BII y la sintaxis UBL 2.1 (10) para conseguir interoperabilidad semántica y creó una infraestructura de transporte sobre Internet que permite la conexión transfronteriza de forma fiable y segura.

Los países que participan en PEPPOL son Noruega, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Austria, Italia, Francia, Alemania, Grecia, UK, Bélgica, España, Irlanda y la Comisión Europea.

Actualmente, PEPPOL ha evolucionado convirtiéndose en una organización sin ánimo de lucro, OpenPEPPOL (11), que ha pasado de ser un proyecto piloto a constituir la principal infraestructura de intercambio de documentos electrónicos en compras públicas en Europa. e-Procurement Golden Book

Las buenas prácticas son difíciles de identificar y hay una necesidad de recopilarlas y ponerlas a disposición de los actores interesados en un único punto. Para investigar lo que funciona y lo que no funciona en las plataformas existentes de compras públicas, la Comisión Europea realizó un estudio denominado “e-Procurement Golden Book onBestPractices” (12) para valorar las distintas iniciativas de e-Procurement en Europa.

La metodología de trabajo consistió en identificar las plataformas de licitación electrónica en Europa, más de 300 plataformas, seleccionar y analizar en profundidad 30 de ellaspara identificar y describir 24 buenas prácticas.

El informe e-Procurement Golden Book se puede utilizar para analizar aspectos funcionales, de usabilidad, seguridad e interoperabilidad de lassoluciones de e-Procurement.

e-TEG

El grupo de expertos en licitación electrónica de la Comisión Europea (13) creó un informe para definir un modelo para la licitación electrónica que asegurara:

- Licitación transfronteriza
- Inclusión de las PYMES
- Interoperabilidad
- Transparencia
- Trazabilidad
- Responsabilidad

e-Certis

El proyecto e-Certis (14) es un sistema de información que ayuda a identificar los distintos certificados y atestados más solicitados en los procedimientos de compra en los 28 Estados Miembro y demás países de la UE.

Es una herramienta que ayuda a operadores económicos y órganos de contratación a comprender qué documentación se debe facilitar en contratación transfronteriza.

Plazos

La propuesta de la U.E. marca unos plazos, bastante ajustados, a los que todas las empresas públicas de la U.E. estarán sujetas:

En el 2014:

- Será obligatorio realizar tanto las notificaciones de forma electrónica en todos los procedimientos, como el acceso electrónico a la información de los concursos.

- Será obligatorio la utilización de herramientas electrónicas para las Compras habituales ó agregadas tales como las centrales de compras y las subastas. En Junio de 2016:

- Será obligatorio que todos los procedimientos comprendidos en cualquier proceso de contratación pública se realice de forma electrónica.

Bibliografía

- (1) Estadística de establecimientos sanitarios con régimen de internado 2011. MSSSI. Diciembre 2012.
- (2) Deutsche Bank Research on e-procurement, February 2011
- (3) Directiva 2004/18/EC (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ...)y Directiva 2004/17/EC (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ...)
- (4) Europa 2020 es la estrategia de crecimiento de la UE para la próxima década. http://ec.europa.eu/europe2020/inde...
- (5) El Diario Oficial de la Unión Europea es el boletín donde se publican todos los anuncios de licitación y de adjudicación por enciman de los umbrales en todos los idiomas de los países de la UE. http://publications.europa.eu/offic...
- (6) CEN WS Business Interoperable Interfaces en http://www.cenbii.eu/
- (7) El estándar Universal Business Language de OASIS están en https://www.oasis-open.org/committe.... El estándar UN/CEFACT está en http://www.unece.org/cefact.html
- (8) Plataforma de licitación electrónica de código abierto desarrollada por la Comisión Europea https://joinup.ec.europa.eu/softwar...
- (9) Más información sobre el programa marco para la competitividad e innovación de la Unión Europea en http://ec.europa.eu/cip/
- (10) UBL 2.1 se puede descargar desde la página de OASIS https://www.oasis-open.org/committe...
- (11) Asociación de entidades públicas y privadas de la comunidad PEPPOL. http://www.peppol.eu/about_peppol/o...
- (12) El Golden Book se puede encontrar en este enlace: http://ec.europa.eu/internal_market...
- (13) El informe del e-TEG está enhttp://ec.europa.eu/internal_market...
- (14) El proyecto e-Certis se encuentra en http://ec.europa.eu/markt/ecertis/l...

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